원광디지털대학교

III. 도박행위 관련자들의 죄책

1. 丙의 죄책

(1) 상습도박죄(형법 제 246조 제 2항)의 성부

상습도박죄는 상습으로 도박죄를 범함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제 246조 제 2항). 사안에서 분명하지는 않으나 ‘丙이 상습도박 전과’가 있다고 되어 있ㅇ드므로, 丙에게 상습도박죄를 인정하는 것이 타당할 것으로 보인다.

또한 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀을 경우 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 있는경우에는 포괄일죄가 되므로(대판 1981.4.14.,81도69; 대판2012.5.10.,2011도12131),丙이 도박을 하다 도박자금이 떨어지나 丁으로부터 도박자금을 빌려 그 돈으로 다시 도박을 한 경우에도 포괄하여 하나의 상습도박죄만 성립한다.

(2) 사기죄(형법 제 347조 제 1항)의 성부

1) 문제점

丙이 도박자금이 떨어지자 丁에게 변제의 사가 없음에도 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌린 것이 사기죄에 해당하는지의 문제이다.

사기죄는 사람을 기망하여 재물을 편취하거나 재산상의 불법한 이익을 취득하거나 제 3자로 하여금 이를 얻게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제 347조 제 1항). 사기죄가 성립하기 위해서는 ①기망행위가 있고, ②피기망자의 착오, ③피기망자의 재산상의 처분행위, ④재물 또는 재산상의 이익취득 및 ⑤재산상의 손해발생(판례는 불요)등의 요건을 구비하고 ⑥ 고의와 불법영득의사가 있어야 할 뿐 아니라 ⑦기망행위와 피기망자의 착오 사이 및 피기망자의 착오와 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하며, 처분행위와 재산상의 손해발생 사이에는 직접적인 관계가 있어야 한다.

사안에서 丙의 사기죄의 성부와 관련하여서는 불법원인급여와 사기죄의 성부를 검토하여야 한다. 丙이 丁을 기망하여 丁으로 하여금 도박자금을 불법하게 급여하게 하였기 떄문이다. 판례도 “도박자금에 제공할 목적의 금전 대차계약은 민법 제 103조의 반사회질서의 법률행위로 무효”라고 하여 불법원인급여로 보고 있다(대판 1973.5.22., 72다2249).

2) 불법원인급여와 사기죄의 성부

아애 대해서는 민법상 법리와의 통일성을 강조하면서 민법상 반환청구권이 없다거나 재산상의 손해가 없음을 이유로 하는 부정설과 민법상의 반환청구권의 존재가 사기죄의 요건이 아니고 이 경우에도 행위자가 기망행위에 의하여 정당하지 않은 재물을 편취하였으므로 사기죄가 성립한다는 긍정설(다수설)이 대립한다.

한편 판례는 “민법 제 746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다”고 하여(대판 2006.11.23., 2006도6795; 대판2004.5.14.,2004도677 등) 긍정설의 입장을 따른다.

생각건대 민법상의 반환청구권의 존재가 사기죄의 요건은 아니므로 이 경우에도 사기죄가 성립한다는 긍정설이 타당하다.

(3) 소결

丙은 상습도박죄와 사기죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다.

2, 丁의 죄책

(1) 문제점

丁이 丙에게 도박자금을 빌려주어 丙으로 하여금 도박을 할 수 있도록 한 것은 도박방조죄에 해당할 수 있다. 방조란 정범의 구성교건 실행을 ‘가능’하게 하거니 ‘용이’하게 하거나 또는 정범의 ‘범죄의사를 강화’하는 것을 말하는바, 도박자금을 빌려주는 것은 丙의 도박을 가능하게 한 것에 해당할 수 있기 때문이다. 다만 ①도박죄가 필요적 공범이므로 필요적 공범인 도박죄에도 총칙상의 공범규정이 적용될 수 있는지 및 ②상습자라는 신분이 없는 丁이 상습자인 丙의 상습도박을 방조하였으므로 丁에게 상습도박죄의 방조범이 성립할 수 있는지를 형법 제 33조의 적용관계를 중심으로 검토하여야 한다.

(2) 필요적 공범과 총칙상의 공범규정의 적용여부

필요적 공범 내부참가자 상호간에는 임의적 공범을 전제로 하는 총칙상의 공범규정은 적용 되지않지만(대판2001.12.28.,2001도5158;대판 2007.10.25.,2007도6712; 대판2009.6.23.,2009도544 등), 필요적 공범의 외부에서 가담한 자에게는 공범규정이 적용될 수 있고, 사안의 도박죄처럼 대향범의 경우에는 공동정범 및 형법 제 33조를 포함하여 총칙상의 공범규정이 적용됨이 원칙이다.

따라서 사안에서 丁은 필요적 공범인 도박죄의 외부가담자이므로 丁에게 도박죄의 방조범이 성립한다. 판례도 도박하는 자리에서 도금으로 사용하리라는 정을 알면서 채무변제로 금원을 교부한 사안에서 도박죄의 방조범을 인정한 바 있다(대판 1970.7.28.,70도1218).

(3) 공범과 신분 : 비신분자가 가중적 신분자의 범죄에 가담한 경우의 죄책

사안은 상습자라는 신분이 없는 丁이 상습자인 丙의 상습도박을 방조한 경우이다. 즉 비신분자가 가중적 신분자의 신분범에 가담한 경우이다.

이에 대해 ①본문은 비신분자가 신분자의 구성적 신분범(진정신분범)에 가담한 경우의 공범의 성립과 과형(처단형)을 연대적으로 규정한 것이고, 단서는 비신분자가 신분자에게 가담한 경우는 물론 신분자가 비신분자에게 가담한 경우에도 가감적 신분범(부진정신분범)의 공범의 성립과 과형을 개별적으로 규정한 것이라고 보는 견해(통설), ②본문은 비신분자가 신분자의 범죄에 가담한 경우의 신분범 일반(즉 구성적 신분범과 가감적 신분범 불문)의 공범의 성립을, 단서는 특히 가감적 신분범의 과형을 규정한 것이라고 보는 견해 및 ③본문은 그것이 구성적 신분이든 가감적 신분이든 불문하고 위법신분에 대한 공범의 성립과 처벌에 대한 연대성을, 단서는 책임신분에 대한 공범의 성립과 처벌의 개별성을 규정한 것으로 보는 견해가 대립한다.

판례는 아내가 실자와 공동으로 남편을 살해한 경우 아내에게 존속살해죄의 공동정범을 인정한다(대판 1961.8.2., 4294형상284). 즉 판례는 ②설에 따라 본문을 적용하여 아내에게 존속살해죄의 공동정범을 인정하면서, 다시 단서를 적용하여 형벌만 개별화시켜 단순살인죄의 공동정범의 형으로 처벌한다.

신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우인 가감적 신분범을 ‘신분관계로 인하여 성립 될 범죄’라는 문언에 포함시키는 것은 문리해석의 한계를 벗어나 유추해석에 해당할 위험이 있다는 점에서 ②설과 ③설운 부당하다. 그러므로 통설인 ①설의 태도가 가장 무난하다.

(4) 소결

통설인 ①설에 따르면, 사안에서 丁 에게는 제 33조 단서만 적용되어 공범의 성립과 과형이 동시에 결정된다. 따라서 신분 없는 丁은 단순도박죄의 방조범이 성립한다.(판례인 ②설에 따르면 丁에게도 제 33조 본문이 적용되어 상습도박죄의 방조범이 성립한 후, 다시 단서에 의하여 과형만 개별화되어 단순도박죄의 방조범의 형으로 처벌된다.)

3. 甲과 乙의 죄책

(1) 문제점

사안에서 甲은 丙 등 도박꾼들을 도박장으로 불러 도박을 하도록 하고, 乙은 창문으로 망을 보았으므로, 甲은(상습)도박죄의 교사범, 乙은 (상습)도박죄의 방조범이 성립하는지가 문제된다. 그런데 II에서 검토한 것처럼 甲과乙은 도박장소개설죄의 공동정범에 해당한다. 따라서 甲과 乙에게 (상습)도박죄의 교사범 또는 방조범이 별도로 성립하는지는 도박장소개설죄와 도박죄의 교사범 또는 방조범의 죄수를 어떻게 볼 것인가에 좌우된다. 또한 甲이 丙 등 도박꾼들을 ‘대포폰’으로 연락한 것이 형범적으로 어떤 의미인지도 언급하여야 한다.

(2) 도박장소개설죄와 도박죄의 교사범 또는 방조범의 죄수

도박장소개설죄는 타인의 도박을 교사,방조하는 성격을 내포하고 있으므로 도박장소개설죄가 성립할 경우에도 도박교사, 방조죄는 별도로 성립할 수 없다고 보아야 한다. 다만, 영리목적이 없어 도박장소개설죄가 성립하지 않을 경우에는 도박교사,방조죄가 성립할 수 있다.

사안의 甲과乙은 도박장소개설의 공동정범이므로 甲과 乙에게 (상습)도박죄의 교사범 또는 방조범은 별도로 성립하지 않는다.(II에서 乙에게 도박장소개설죄의 방조범을 인정한 견해라면 여기서 甲에게 (상습)도박죄의 교사범을, 乙에게 (상습)도박죄의 방조범을 인정하고, 양죄의 실체적 경합범의 죄책을 인정하는 것이 타당하다.)

(3) ‘대포폰’사용에 대한 甲의 죄책

甲이 대포폰을 사용하여 통화요금을 지불하지 않고 통화를 하여 재산상의 이익을 취득하였다고 하더라도 사기죄나 컴퓨터사용사기죄는 성립하지 않는다. 대포폰을 사용하여 통화하는 것이 ‘사람을 기망하여 재산상 이득을 취득한 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로 사기죄는 성립하지 않고(대판2011.7.28.,2011도5299참조), 대포폰의 통화버튼을 누르는 것만으로 정보 혹은 명령의 입력이 행하여졌다고 보기어렵고, 따라서 휴대전화 또는 이동통신회사에 의하여 그 입력되 정보 혹은 명령에 따른 정보처리가 이루어진 것으로 보기도 어려우므로 형법 제 347조의 2에 의한 컴퓨터 등 사용사기죄는 성립하지 않기 때문이다(대판 2010.9.9.,2008도128).

또한 甲은 단순히 대포폰을 사용하였을 뿐 허용된 접근권한을 초과하여 통신회사의 정보통신망에 침입한 것이 아니므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 소정의 정보통신망 침입(법 제72조 제 1항 제 1호, 제 48조 제 1항 위반)죄에도 해당하지 않는다.

IV. "현행범으로 체포된 乙의 허위진술과 관련한 甲과 乙의 죄책"에 대해서는 답안 3 에서 공개합니다!^^