원광디지털대학교

I. 논점의 정리

사안에 대해 ①도박장소개설과 관련한 甲과 乙의 죄책, ②도박행위 관련자들의 죄책, ③경찰서에서 乙의 허위진술과 관련한 甲과乙의 죄책 및 ④甲이 긴급체포를 면탈하는 과정에서 행한 부분으로 나누어 검토하기로 한다.

①도박장소개설과 관련하여서는 甲과乙의 도박장소개설죄의 공동정범의 성부를 검토하면서 도박장소개설죄의 기수시기에 대해서도 언급하여야 한다. ②도박행위에 대한 丙의 죄책과 관련하여서는 상습도박죄의 성부 및 죄수, 사기죄의 성부를 검토하면서 불법원인급여와 사기죄의 성부를 살펴야 하고, 丁의 죄책과 관련하여서는 상습도박방조범의 성부를 공범과 신분규정의 적용 여부를 중심으로 검토하여야한다. 또한 丙 등의 상습도박죄에 대한 甲과 乙의 교사범 또는 방조범의 성부도 아울러 살펴보아야 한다. 나아가 甲의 ‘대포폰’ 이용이 어떤 의미인지도 언급할 필요가 있다. ③현행범으로 체포된 乙이 경찰서에서 허위진술한 것에 대해 乙의 범인도피죄의 성부를 검토하고, 甲의 범인도피교사죄의 성부를 자기도피를 교사한 경우의 죄책을 중심으로 살펴야 한다. ④마지막으로 甲이 자신을 긴급체포하려는 경찰과 p를 밀쳐 넘어뜨려 손가락 골절상을 입힌 부분에 대한 공무집행방해죄 및 푝행치상죄의 성부를 공무방해죄에서의 직부집행의 적법성과 관련지어 검토하여야 한다.

II. 도박장소개설과 관련한 甲과 乙의 죄책

1. 도박장소개설죄(형법 제 247조)의 공동정범의 성부

도박장소개설죄는 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제 247조). 즉 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄이다(대판 2009.2.26.,2008도10582 등).

사안에서 甲도박장소개설죄의 죄책을 진다는 점은 의문이 없다. 문제는 乙이 도박장소 개설죄의 공동전범에 해당하는지 아니면 방조범에 불과한지에 대한 것이다.

도박장소개설죄의 ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하며, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박강을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 이에 포함되므로(대판 2008.10.23.,2008도3970; 대판 2002.4.12., 2001도5802), 사안에서 乙의 ‘도박장 영업을 도와주어 용돈을 벌’ 의사도 영리목적에 해당하고, 乙이 甲의 제의를 승낙한 수 甲의 자금으로 乙 명의로 사무실을 임차한 것은 岬의 도박장소개설에 본질적 기능이 되는 행위를 분담한 것으로 보아야 하므로 乙은 도박장소개설죄의 공동정범의 죄책을 져야 한다.

2. 도박장소개설죄의 기수시기

도박장소개설죄는 추상적 위험범이므로 영리의 목적으로 도박장소를 개설하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다(대판2009.12.10.,2008도5282).

사안의 경우 乙이 甲의 부탁으로 도박장으로 사용할 물적 공간인 사무실을 임차하여 지배하기 시작한 때에 도박장소개설죄는 기수가 되고, 丙 등 도박꾼들을 사무실로 불러 ‘포커’ 도박을 하도록 한 때 또는 자릿값으로 판돈에서 10%씩 뗴어 내어냈을 때에 기수가 되는 것은 아니다.