원광디지털대학교

IV. 현행범으로 체포된 乙의 허위진술과 관련한 甲과 乙의 죄책

1. 문제점

乙이 甲의교사에 의하여, 현행범인으로 체포되어 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 구체적으로 허위 진술을 한 것에 대해 乙의 범인도피죄의 성부 및 甲의 범인도피교사죄의 성부를 검토하여야 한다. 乙의 경우는 ‘도피’ 의 개념 및 친족특례 조항의 적용이 문제되고, 甲의 경우는 자기도피를 교사한 경우의 죄책을 중심으로 살펴야 한다.

2. 乙의 범인도피죄(형법 제 151조 제 1항)의 성부

(1) 구성요건해당성

乙이 현행범인으로 체포되어 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 한 것이 범인도피죄에 해당하는지가 문제된다.

범인도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 사안의 甲이 ‘벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자’ 임이 분명하므로, 乙의 행위를 ‘도피’로 볼 수 있는지를 살펴야 한다. 여기서 ‘도피’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사. 재판 및 형의 집행 등 형사사범의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위로서 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견, 체포를 곤란하게 하는 행위를 말한다(대판2008.12.24., 2007도11137; 대판2003.2.14.,2002도5374 ; 대판1995.3.3.,93도3080 등). 판례에 의하면 ‘피의자(대판2010.3.25.,2009도14065)나 ’참고인‘이 수사기관에서 조사를 받으면서 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다(대판2003.2.14.,2002도5374; 대판2008.12.24.,2007도11137 등). 따라서 도박개장 등의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장, 오락실, 피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도, 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니지만. 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 ’바지사장‘)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다(대판2010.1.28.,2009도10709).

따라서 乙의 행위는 범인도피죄의 구성요건에 해당한다.

(2) 친족특례 조항(형법 제 151조 제 2항)의 법적 성격

친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다(형법 제 151조 제 2항). 즉 친족간의 정의에 비추어 범인도피행위를 하지 않을 것을 기대할 수 없으므로 책임이 조각된다(통설).

본 특례가 적용되기 위해서는 ①범인의 ‘친족,동거가족’이 범인도피죄를 범해야 한다. 사안에서 乙은 甲의 사촌동생이므로 乙은 범인 甲의 친족에 해당한다. ②‘본인’을 위하여 범인도피죄를 범하여야 한다. 여기서 ‘본인’이란 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 말하고, ‘본인을 위하여’란 벌금 이상에 해당하는 죄를 범한 자의 형사책임상의 이익을 위한 것을 말한다. 사안에서 乙은 ‘甲의 형사 처벌을 피하기 위하여’ 甲을 도피시킨 것으로 볼 수 있다. 따라서 乙의 범인도피죄는 형범 제 151조 제 2항이 적용되므로 책임이 조각된다.

(3) 사안의 검토

乙의 행위는 범인도피죄의 구성요건에 해당하고 위법하지만, 형법 제 151조 제 2항이 적용되므로 책임이 조각되어 무죄가 된다. 또한 수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 ㄹ참고인이 허위의 진출을 한 것만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없으므로(대판 1971.3.9.,71도186) 乙에게 위계공무집행방해죄(형법 제 137조)도 성립하지 않는다.

3. 甲의 범인도피교사죄의 성부

(1) 문제점

甲이 乙에게 ‘도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라’고 제의하여 乙이 범인도피죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위를 하였다. 따라서 甲이 자기도피를 교사한 경우에도 범인도피교사죄가 성립하는지가 문제된다.

(2) 공범의 종속형식과의 관계

교사범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다(대판1981.11.24.,81도2422; 대판1998.2.24.,97도183). 즉 교사범은 정범의 범죄행위를 전제로 이에 종속하여서만 성립한다(공범종속성설). 여기서 정범의 범죄행위가 어느 단계에 이르러여 교사범이 종속적으로 성립할 수 있는가에 대해 ①구성요건에 해당하기만 하면 충분하다는 최소종속형식, ②구성요건에 해당하고 위법하여야 한다는 제한종속형식(통설), ③구성요건에 해당하고 위법, 유책하여 범죄가 성립하여야 한다는 극단종속형식 및 ④구성요건에 해당하고 위법,유책함은 물론 모든 처벌조건까지 갖추어야 한다는 초극단적 종속형식(확장적 종속형식)이 대립한다.

생각건대 개인책임, 자기책임의 원칙에 의해 지배되는 형법의 기본원리 및 ‘위법의 연대성-책임의 개별성’이라는 범죄체계의 기본관점에 비추어 제한종속형식이 가장 타당하다.

제할종속형식에 의하면 사안에서 정범인 乙의 행위가 범인도피죄의 구성요건에 해당하고 위법하므로, 비록 乙의 행위가 책임이 조각될지라도 이에 가담한 甲에게 범인도피죄의 교사범이 성립할 수 있다. 다만 사안에서 甲은 자기도피를 교사한 경우이므로 이 경우에도 범인도피죄의 교사범이 성립하는가를 살펴야 한다.

(3) 타인에게 자기도피를 교사한 경우의 죄책

이에 대해 ①자기도피와는 달리 자기도피를 교사하는 것은 기대가능성이 없다고 할 수 없고, 새로운 범인을 창출한 것은 비호권의 일탈이며, 공범종속성설의 논리상 교사범이 성립한다는 적극설과 ②타인을 교사하여 자기를 은닉하게 하는 것은 자기비호의 연장에 불과하고, 본래 정범이 될 수 없는 자가 교사범이 된다는 것은 옳다고 할 수 없으므로 교사범이 성립하지 않는다는 소극설(다수설)이 대립한다.

한편 판례는 “범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피죄의 교사죄에 해당하고, 이 경우 그 타인이 형법 제 151조 제 2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 하여(대판2006.12.7.,2005도3707; 대판2000.3.24.,2000도20 등) 적극설을 취한다.

생간건대 소극설이 타당하다. 앞에 언급된 소극설의 논거 이외에도 범인은닉죄가 필요적공법 중 특히 대향자의 일방만이 처벌되는 대향범이라는 점에 비추어 보면, 불가벌적 대향자인 범인과 은닉자는 필요적 공범(대향범)의 내부참가자가 되므로 이들 사이에는 총칙상의 공범규정이 적용될 여기자 없기 때문이다.

(4) 사안의 검토

乙은 범인도피죄의 구성요건에 해당하고 위법하지만. 형법 제 151조 제 2항이 적용되므로 책임이 조각되어 무죄가 되고, 甲은 자기도피의 교사범을 인정할 수 없으므로 甲에게 범인 도피죄의 교사범의 죄책을 지울 수 없어 무죄가 된다(다수설). 다만 판례에 의하면 甲은 범인도피죄의 교사범의 죄책을 진다.

4. 소결

乙은 범인도피죄의 구성요건에 해당하고 위법하지만, 형법 제 151조 제 2항이 적용되므로 책임이 조각되어 무죄가 되고, 甲은 자기도피를 교사한 경우 범인도피죄의 교사범을 인정 할 수 없어 무죄가 된다(다수설). 다만 판례에 의하면 甲은 범인도피죄의 교사범의 죄책을 진다.

V. 긴급체포 면탈과정에서의 甲의 죄책

1. 공무집행방해죄(형법 제 136조 제 1항)의 성부

(1) 문제점

공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제 136조 제 1항). 사안에서 甲의 공무집행방해죄의 성부는 경찰관 P가 甲을 긴급체포하는 행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 있는지에 좌우된다.

(2) 직무집행의 적법성

1) 적법성의 요건

공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다(대판 2000.7.4.,99도4341; 대판2002.5.10.,2001도310; 대판1991.5.10.,91도453등). 위법한 직부집행까지 형법이 보호 할 필요가 없고 위법한 직부집행에 대해서는 정당방위가 가능하기 때문이다. 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 중요한 절차와 방식을 갖추어야 한다(대판1991.5.10.,91도453; 대한2002.4.12.,2000도3485 등).

사안의 甲 은 자발적으로 경찰관 P에게 전화로 자수의사를 밝히고 P와 약속한 장소에 자진 출두하였으므로 甲에게 증거를 이념ㄹ하거나 도망할 우려가 있다고 할 수 없어 甲을 긴급체포 대상으로 볼 수 없다(형소법 제 200조의 3 제 1항참조). 따라서 P가 甲을 긴급체포하려고 한 것은 적법한 직무집행으로 볼 수 없다.

2) 적법성의 체계적 지위

적법성의 체계적 지위에 대해 ①적법한 직무집행에 저항한 경우에만 공무집행방해죄의 구성요건 해당성을 인정하는 구성요건 요소설(다수설), ②직무집행의 적법, 위법을 불문하고 이에 대한 저항도 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지만, 직무집행이 적법할 때 비로소 위법한 것으로 평가되고 직무집행이 위법할 때에는 위법성이 조각된다는 위법성 요소설 및 ③직무집행의 적법, 위법을 불문하고 이에 대한 저항행위도 공무집행방해죄가 성립하지만 직무집행이 적법할 경우에만 객관적 처벌조건이 구비되어 처벌받는다는 객관적 처벌조건설이 대립한다.

판례는 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니라고 한다(대판 2006.9.8.,2006도148). 분명하지는 않으나 구성요건요소설의 입장으로 이해된다.

생각건대 처벌조건설은 위법한 직무집행에 대하여 일체의 정당방위를 허용하지 않는다는 점에서 부당하고, 위법성요소설은 공무집행방해죄의 성립에 직무집행의 적법성을 요구하면서도 위법한 직무집행에 저항한 경우에도 공무집행방해죄의 구성요건해당성을 인정하는 모순을 범하고 있다는 점에서 부당하다. 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 직무집행이 적법해야하며, 직무집행의 적법성은 그것의 존재가 불법을 근거지우는 불법의 ‘적극적’요소이므로 구성요건요소에 포섭되어야 한다. 따라서 구성요건요소설이 타당하다.

(3) 사안의 검토

사안에서 甲에 대한 경찰관 P의 긴급체포는 위법하다. 따라서 다수설인 구성요건요소설에 의하면 甲이 P를 폭행한 것은 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 무죄가 된다.

2. 폭행치상죄의 성부

甲이 자신을 긴급체포하려는 경찰과 P의 가슴을 밀쳐 넘어뜨려 손가락 골절상을 입힌 것이 폭행치상죄(견해에 따라 상해죄. 사안에서 상해의 미필적 고의를 인정할 만한 정황이 분명하지 않으므로 상해죄보다는 폭행치상죄로 접근하는 것이 옳을 듯)에 해당하는지의 문제이다.

사안에서 甲은 피의자로서 자수의사를 밝히고 자진 출석하였으므로 경찰과 P가 甲을 긴급 체포하는 것은 위법한 직무집행행위에 속한다. 따라서 甲이 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방해하기 위하여 경찰관을 폭행하여 상해를 가한 것은 상당성을 충족하고 있으므로 장당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 판례도 사안과 유사한 사건에서 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하려고 하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다고 판시한바 있다(대판 2006.9.8.,2006도148).

3. 소결

甲이 경찰관 P의 긴급체포를 면탈하는 과정에서 P를 밀쳐 상해를 입힌 것은 무죄가 된다. 즉 위법한 직무집행에 저항한 것이므로 공무집행방해죄는 구성요건에 해당하지 않고, 폭행치상죄는 구성요건에 해당하지만 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

VI. 사안의 해결

甲은 II.의 도박장소개설죄의 죄책만 진다. 다만 판례에 의하면 IV.의 자기도피 교사에 대한 범인도피죄의 교사범과 실체적 경합범의 죄책을 진다.

乙은 II.의 도박장소개설죄의 공동정범의 죄책만 진다. IV.의 범인도피죄는 형법 제 151조 제 2항이 적용되므로 책임이 조각되어 무죄가 된다.

丙은 III.의 상습도박죄 포괄일죄와 사기죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다.

丁은 III.의 단순도박죄의 방조범의 죄책을 진다. 다만 판례에 의하면 丁에게도 제 33조 본문이 적용되어 상습도박죄의 방조범이 성립한 후, 다시 단서에 의하여 과형만 개별화되어 단순도박죄의 방조범의 형으로 처벌된다.